数字OT坏了怎么修《数字法治》高富平 侍孝祥 || 数字经济与法律发展——数字社会法律体系的形成

新闻资讯2026-04-21 14:52:17

为方便阅读,省却注释。全文请参见《数字法治》2023年第2期,转载或引用请注明出处。

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数字法治

刊号:CN10-1879/D


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数字经济与法律发展——数字社会法律体系的形成


文 | 高富平、侍孝祥

高富平系华东政法大学法律学院教授、互联网法治研究院院长;侍孝祥系华东政法大学知识产权学院副教授、互联网法治研究院(杭州)秘书长。


导 读


内容提要:数字技术发展和应用成为推动社会经济发展和变革的力量,使整个社会经济走向新社会经济形态——数字经济。数字身份、数字行为和事实、数字交易、数字支付和数字联结等正在构建这样的社会经济形态,需要寻找法律评价和衡量,纳入法律规范。作为塑造社会秩序的制度工具,法律应具有自我更新和发展能力,适应全面数字化的社会经济变革,形成符合数字社会经济特征和发展规律的制度规则。但在应对数字技术引发新问题的过程中,存在着应对式、标签式、领地主义的倾向,缺少连贯和系统的方法和顶层设计。为此,本文提出适应数字经济的法律发展整体观和法律发展方法,提出新兴法学学科的科学定位和使命,有利于适应数字经济的法律体系形成。

关键词:数字经济 数字法学 法律发展


引言

伴随着数字技术不断迭代发展和深度应用,人类社会进入了全面的数字化发展阶段。数字技术正在改变社会和经济,基于数据的智能正在改变人类的认知、创新和智慧行动力。人们不断地使用第四次工业革命、数据革命、人工智能等词语来描述这一技术变革,并将其形成的社会经济形态称为数字经济。这是一种基于数字联结以及人类社会、政治和经济活动全面“数据化”的社会发展形态。数字经济概念已被世界各国普遍接受为社会运行发展的新模式,成为各国经济政策和制度的基本面向。但是,对于什么是数字经济,它的内涵和目标是什么,它给当前社会经济制度带来哪些挑战、如何应对这样的挑战,世界各国仍然在探索中。自2003年提出信息化战略始,我国一直在实质上推进数字经济发展。在这一过程中,不断有电子商务、信息经济、网络经济、数据经济或智能经济等新概念提出,或用“互联网+”或“+互联网”、数字产业化或产业数字化、数字化转型等动态地描述数字经济发展过程。《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》设专章对数字中国作出勾勒,明确提出:“迎接数字时代,激活数据要素潜能,推进网络强国建设,加快建设数字经济、数字社会、数字政府,以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革。”在以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的今天,我们应认真研究数字经济发展规律和制度需求,为我国经济持续稳定高质量发展提供制度保障。

数字化转型正在创造一种新的经济形态,它的发展将对经济系统以及如何创造经济价值产生了深远影响。数字经济发展导致法律调整的社会经济活动发生了很大变化。我们需要审慎地观察分析甚或前瞻性预测它对法律制度的需求和挑战。因为“如果不理解法律关系的经济基础,法律理解就会耗尽”。网络的本质是互联互通,因而网络已经成为经济联结和分工协作的基础设施,传统的经济价值正在被解构,而新的经济秩序正在形成。2016年二十国集团(G20)杭州峰会对数字经济的定义曾被普遍接受为经典,但也在不断演进。2021年12月国务院发布《“十四五”数字经济发展规划》对数字经济作出权威定义:“数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态,是以数据资源为关键要素,以现代信息网络为主要载体,以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力,促进公平与效率更加统一的新经济形态。”如何穿越社会经济数字化的迷雾,在坚持法律基本价值和逻辑的前提下发展法律和法学是当前法律共同体至关重要的问题。

在笔者看来,数字经济是数字技术发展和应用的结果。数字技术应用形成新的产业,而新产业又不断推动整个社会经济结构性变革,形成区别于工业经济的经济形态。数字经济不是独立于既有经济的新经济形态,而是推动社会经济发展和变革的基本手段和力量,使得社会资源配置、利用效率和经济质量不断提升。这一变革被称为数字化转型或者数字经济与实体经济的融合。数字化转型(digital transformation)不等于数字化(digitize or digitization)。数字化是指利用计算网络处理和传输信息(即信息化)并将数字技术集成到现有的业务流程中(产业网络化);数字化转型则更进一步,是智能技术集成到业务的所有领域,以实现更好的结果、优化的运营绩效和业务流程的全业务改变。数字化转型的本质是数据驱动的社会经济的系统性和结构性变革,包括企业组织方式、资源配置方式和社会分工体系等。我们将在这个意义上理解数字经济,探讨可能的社会制度变革。

应当说自电子商务成为一个法律问题,法学界就开始关注数字技术引发的法律问题,开始为数字技术的应用制定规则。但是,每个学者均从各自的学科背景出发,探讨应对数字化引发特殊问题的对策,并尽可能创制能够纳入自己“地盘”的概念或规则,甚至提出诸多新立法动议或新法学名称,以占领新学科的“制高点”。同样,在国家政策甚至立法层面同样存在服务于国家发展战略的目标导向,提出各种发展意见和制度诉求。在这些政策甚至立法中浸透着促进社会经济发展和确保个人、社会和国家安全两种价值选择或目标导向,而这两种价值或目标放在数字经济新环境下有待进一步更好地和谐共存、相互促进和保障的策略方法。应对各法域新问题的碎片化法学研究,相互冲突的价值或目的,可选择的法律执行,为我国数字经济的发展带来了不利影响。我们迫切需要为数字立法制定一个单一的理论框架,因为“如果没有发展和采用具有长期承诺的全新法律结构,数字经济的逐步发展是不可能的”。这需要针对数字经济所需要的法律制度进行宏观思考,需要以更加连贯和系统的方式发展法律,提出贯穿各个法律领域的指导思想或方法论。鉴于数字技术的法律性质及其法律监管的基础尚没有统一的理解,笔者认为,首先需要对数字经济形成全面正确的认知,分析对既有法律的挑战或制度诉求,然后才能寻求法律发展的方法,创制适应数字经济运行和发展的法律体系。本文在将数字经济看作社会经济变革力量认知基础上,揭示数字经济的基础构造,然后再探讨适应数字经济的法律发展的方法,以寻求整体协同发展的数字经济法律体系。


数字经济的基础构造:

数字化变革中的法律发展

数字化转型既是一种技术转型,也是社会经济组织和运行方式的变化,更是制度规则和文化的转型。在社会经济全面数字化转型意义上理解数字经济,我们需要深入分析数字经济的构造和运行机理,探索未来数字化技术设施和制度建设需求及其法律应对方案。数字化和法律现象的共存决定了它们之间的相互影响,需要研究彼此之间所表现出的影响及其造成的变化。在全面的数字化转型视野下,社会经济的各种要素都会因数字化而贴上“数字”标签,例如,数字主体、虚拟主体、数字人格、数字资产、数字物品、数字权利、数字合同、网络侵权、数字证据、数字关系、虚拟企业、数字平台、数字货币、电子支付、数字垄断等。那么,在过去法律体系下存在的主体、行为、事实、权利、关系等数字化之后会在法律上发生哪些变化,如何应对数字化引发的问题,法律是否也因此数字化,出现“数字××法学”?为回答这一问题,笔者认为需要剖析一下在数字化进程中各种概念的真实含义和法律意义,以探讨如何将其纳入法律规范体系。

(一)

数字身份

在数字社会中,可信数字身份起着非常重要的作用。在现实社会,我们建立了公民身份证和组织主体登记体系,以建立权威的社会主体身份识别体系。当社会主体进入数字社会中,也需要相应的数字身份体系。运用安全可靠的数字凭证快速部署社会服务和经济效益的能力是一个国家数字经济实力的体现,因此建立可信的数字身份管理体系被认为是数字经济的重要基础设施。

具名行为是社会的常态,而不具名只是法律允许的例外情形(如实现隐私或自由),例如匿名投票或者不涉及公共利益下的私人行为。因此,匿名是指行为人身份的缺失状态。在网络环境下,人们可以匿名实施一定的行为,如创建任何永久账户(在论坛、社交网络等)发表言论。但是,如果所有的互联网行为都是匿名或无法追溯行为人的话,也会出现法律责任难以或无法追溯的情况,最终危害社会秩序和安全。因此,为了确保网络环境下的行为可追溯性和网络安全,我国建立了实名注册制,但是仍然允许网络用户以用户名等网络标识符匿名从事网络行为。这些网络标识符(或数字标识符)成为现实中个人的网络身份。这种可识别网络行为人的唯一性标识符被视为个人数字身份。数字身份是匿名性地将网络行为与行为人关联起来的标识符。标识符成为个人在数字社会中的另一重身份。

数字身份本质上是现实主体身份在数字世界的延伸或呈现,也是个人在数字世界的通行和做事的“资格”。一个组织给用户配置以用户名和密码,即认可该个人的数字身份,使其可以通过各种智能终端访问资源,通信联络、购物等。如同在现实世界,当我们第一次享受某个组织的服务需要证明你的身份一样,进入数字世界也需要身份认证。人们希望享受便捷的服务,消费丰富的数字内容,远程访问位于云端的内容,甚至希望方便地穿越多个实体。当然,用户在享有便捷服务的同时还希望自己的信息是安全的。如果无法验证身份,欺诈行为、数据窃取行为等违法犯罪行为就会侵害社会主体的利益,损害人们对数字环境的信任。为此,不同组织之间需要共享数据,能够便捷甚至无感地开展身份验证。这样,用户身份认证不仅是后台技术操作和合规安全管理,而且是数字经济支撑体系。

数字化转型正在重塑身份管理功能,并对数字身份提出了更高的要求,即可信、安全和可重复使用的身份。可重复使用的身份是我们数字经济需要的基础。可是,现实中,我们每进入一个系统都需要重复认证身份,在一个系统中的数字身份无法被其他系统接受或认可。这不仅给用户带来烦恼,而且对整个数字经济起到了制约作用。数字身份不能重复使用成为数字经济的障碍。也就是说,在数字社会需要建立类似身份证的东西,可以为不同主体信任和验证的数字身份制度。这意味着建立权威可信的数字身份平台,以减少不同系统或组织认证障碍和成本,为网络用户提供无缝联结和便捷服务。一旦有了权威数字身份体系,就可以实现可重复使用的身份,对该权威身份信任就可以延伸适用于其他场景。

在推进数字经济的过程中,有许多国家建设数字身份制度,以期建立既便捷又安全的数字身份制度。欧盟2014年修订了eIDAS条例,将其扩展到私营部门,并促进所有欧洲人的可信身份。加拿大数字身份和认证委员会(DIACC)发布的一份白皮书指出:“数字身份和身份验证基础设施有能力保护数据,增强人们的能力,并帮助公共和私营部门组织更有效地提供服务和信息……启用数字身份可以说是发展一个更以人为中心的互联网以及实现‘Web3’等新兴技术‘承诺’的先决条件。”公安部第一研究所牵头的“基于法定证件的数字身份区块链技术研究与应用”成为国家重点研发计划项目,将支持建设高性能分布式数字身份架构,为我国可信数字身份体系建设提供技术支撑。

自然人身份权属于人权范畴,一个国家不仅要保护个人在现实世界享有身份权,而且也保护其在数字世界享有身份权。在现阶段,身份管理专属于政府,政府通过公民登记和身份证管理系统授予和管理公民身份。在数字时代,身份管理制度治理模式是否会改变,是否要建立独立的身份管理机构,赋予公民社会和数字权利倡导者更大的作用,已经成为世界性话题。由于数字身份包括一组日益丰富的上下文数据点,组织将不仅能够验证身份,而且能够验证真实性——为在线互动带来一种新的信任,并使他们能够将尽职调查与数据智能相结合。

(二)

数字行为

全面的数字化转型之后,社会经济是基于数字技术的组织和运行,主体(组织)内部、主体之间交互均以数字方式进行,即通信或沟通是数字化的,意思表示或行为的记录是数字化的,事后呈现、调用、证明等也是数字化的。在数字经济下,我们必须建立以数字行为和数字事实为基础的实体法和程序法规则,让法律能够充分适应数字经济运行的基础技术。

社会生活和生产活动的数字化意味着个人言论和意思表达均有数字记录。这样数字化带来的社会后果是一切言行均可成为数字化事实,给行为查证和追责带来了便利。虽然在数字技术应用早期,人们对电子通信和网络行为纳入传统法律规范表示担忧,但是随着数字技术应用的加深,数字技术将加强正式和非正式规范的执行力度,使整个社会运行更加有序和安全。这是因为在未来社会,相互联结的网络将成为社会运行的基础设施,网络不再是人们之间随机使用的通信工具,电子记录也不是仅因为行为人主动的输入或上传行为才生产,人们无时无处不生存于可记录、可查证的数字系统中,各种技术安全措施将使我们的言行不可作任何篡改,而随时随地调用、展示成为管理、执法和司法决定的依据。

在数字经济时代,数字合同将成为普遍形式,而数字技术将成为合同主要约束机制,这或多或少地依赖书面合同或书证来约束合同执行的合同法发生一些改变。

这主要是因为,数字合同具有以下特点。

首先,合同系统化和程式化。数字合同缔结和履行被事先设计在商业运行系统流程中,所有的参与方,包括合同当事人只能按流程处理。这不仅简化合同的结缔和履行,而且将形成基于合同全生命周期的监督管理,使合同成为协作文档,以便轻松查找、跟踪和监督执行。

其次,合同标准化和团体化。商业的平台化或生态化运营改变了商业或交易游戏规则,使众多的交易主体遵循共同的交易规则,这种共同的交易规则往往是第三方拟定的,而不是当事人之间谈判的结果。这简化了交易流程,强化了当事人之间的交易约束,使数字交易合同得以更好地履行。

最后,智能合约。智能合约是信息传输的数字协议,它使用数字算法在满足既定条件后自动执行交易,并完全控制交易过程。区块链技术使得智能合约成为现实,因而智能合约更简短的定义是指以数字方式促进协议验证、控制或执行的计算机协议。智能合约的原理是将以代码形式将交易双方签订的合同的所有条款写入区块链(分布式账本,信息不能被篡改或删除),一旦满足给定条件,智能合约将独立执行交易并确保遵守协议。智能合约允许货币、货物、房地产、证券和其他资产的交换,但是合约只能在其数字生态系统内的资产上运行。如何将虚拟世界和现实世界连接起来,是目前应用智能合约的限制和主要风险。另外,从技术角度来说,智能合同不能很好地处理模糊的条款,无法改变合同条件或条款而使当事人陷入被动(甚至成为骗局)。在开发新的区块链平台时,需要实施补充协议选项,解决模糊性问题。智能合约在数字经济中发挥着至关重要的作用,关键是如何防范其应用风险和克服技术带来的缺陷,在智能合约不能自动执行时,由司法裁决执行。

数字化不仅改变了合同的缔结、履行、执行方式,而且还改变了法律执行所依赖的事实的证明。在网络环境下,数据化使一切行为和事实均有记录或被记录,因而可以被调取、查证;与此同时,在相互联结的网络环境,各种数字ID的存在使得数据匹配或关联切实可行,因而通过数据关联分析证明数字行为人的身份也变得相对容易。因此,对于数字环境中发生的侵权、违约行为,采取相应的手段调取和分析数字事实,判断行为主体和责任,要比非数字环境容易得多。尤其是当人们利用第三方运营网站或平台从事的网络行为,利用第三方服务开展的网络通信行为,这些第三方系统存在数字信息应当推定是可信的记录,除非能证明该系统曾遭受过不法侵入或攻击。单纯就初次生成后的信息完整性来讲,不断演进的各种安全技术可以防范人们随意篡改,并准确鉴定和认定各种数据的真实性。只要有相应的数字证据规则,在实时的网络设施中可以确保数字化环境的一切行为的责任主体得到追溯,使法律在数字经济环境下得到执行。

(三)

数字交易

在数字经济中,通过网络交易的标的有农产品、工业制品等货物(电子商务只是改变交易方式),也有大量的具有一定价值的“数字产品”。即使是传统货物,也有可能被数字化成为一种可交易的代码。人们时常用虚拟财产、数字资产、数据资产等来描述数字经济中有数字形式的有价值物品;然而,有价值的数字产品形式多种多样,其价值差别很大。数字化产品是数字经济的标配,清晰地描绘这些数字形式的存在和准确界定有价值的“数字产品”是建立数字经济秩序的制度基础。

从是否有形的角度,物权法(财产法)一向有有形物与无形物之分。动产、不动产、货物、画作、书籍等视为有形财产,而法律拟制财产(用益物权、股权等)、知识产权等被视为无形财产。进入数字经济后,一方面数字形式的标的物(有价值的信息、数据、电子书等)逐渐增加,另一方面也改变了有形物品的交易方式。不仅可以通过网络销售有形物品(网络交易+在线支付+物流可以完成货物买卖),而且可以通过数字技术使非数字物品(货物、不动产、艺术品)标签化,成为借助数字标识可以交易的对象。

1

数字标的物

伴随着数字技术的普遍应用,一切信息均以数字形式记录、存储和处理,数字化信息是数字经济的首要条件和特征。这不仅意味着传统社交、商业、公共管理活动可以移转至网络环境,通过数字方式记录和传递意思表示,实现各种社会目的;还意味着传统的科学研究、文学或文艺创作、内容生产和传统等也依赖数字技术开展。在数字环境下,一切数字处理的信息均以数字形式(数据)存在,无法单纯在形式上加以区分。从数据的功能价值角度看,我们可以将数据区分为事实和知识,知识在于内容价值,而事实数据的价值在于认知客观世界,形成知识。

2

非数字物品的标识化

在社会经济生活中,我们为了辨识、跟踪或者管理货物,会对货物进行编码,只是这样的编码与货物之间的关联不强,无法做到唯一性,应用范围有限,其作用也就有限。在数字技术下,赋予传统的货物或财产以唯一数字身份(为了与主体身份区别,下称数字ID),且强关联是一件很容易的事情。手机IMEI号、电脑的产品序列号等电子产品序号已经存在于我们的生活之中;随着智能制造扩展,所有的产品被赋予唯一数字标识,这些标识成为识别该产品、关联各种数据和服务的工具。比如,每一辆洗车均带有车辆识别代码(俗称“车架号”),是制造商赋予每一辆车一组编码,对该车辆具有唯一识别性。在数字化环境下,通过车架号不仅可以查询丰富的车辆信息,如汽车生产国家、厂家、年代、车型、发动机型号等;通过车架号还可以关联该汽车的其他信息。在汽车载有电子系统的情形下,车架号可以跟踪洗车运行轨迹,检测汽车运行状况等。数字化物化标识符可以推广至所有的货物,使所有的货物也具有唯一“身份证”,强大的识别、关联、跟踪功能将改变传统的货物交付、使用规则和产业生态。

即使没有电子识别系统,也可以采用二维码等标签识别技术,使所有进入流通的货物均可识别。这些识别货物身份的标签体系,将成为贸易便利的措施,届时也会产生额外的功能,需要法律介入和规范。理论上,数字技术可以将一切有形财产通证化,通过区块链进行交易,形成大量NFT可交易财产上链交易。通证化是在分布式账本上以数字方式表示现有真实资产的过程。现实世界中的有形和无形资产都可以被技术“铸造”为数字资产,可以轻松验证和追踪所有权,以及将通证转移给新的所有者。但是,它只是“固定产权的数字方法”,以便于这些权利的转让。货物数字化标识、二维码标签和NFT等数字化符号时常也被称为数字权利。事实上,数字权利(或通证)只是证明(固定)产权的一种特殊方式。通证所有权并非等同于现实资产的所有权,这是通证资产交易风险所在。

另外,一些国家还存在代币性质的数字资产,例如美国就是承认和保护代币性质数字资产国家。甚至有业界专家提出全球价值互联网,将像信息互联网用于信息和通信一样,在全球移动数字资产(加密货币、NFT等),对金融世界产生变革。价值网络与信息网络是不同的,它移转的是不可复制的唯一性资产,而不是可复制的信息。我国禁止代币性数字资产发行和交易,对NFT采取审慎发展的态度。长远来看,数字资产也将成为未来数字经济不可或缺的交易标的。

(四)

数字支付

支付是一个国家社会经济生活开展的中枢系统,它使资源交换成为可能。现代经济基本上是国家发行货币为媒介的支付体系。在这种支付体系下,除了日常生活的现金支付外,主要通过在银行开设的账户的主体授权银行进行账户间结算为主体。随着电子支付的出现,诞生了第三方支付。虽然用户在第三方也存在账户,但该账户不允许有大额资金,因而大量的支付仍然是用户授权第三方,第三方支付机构再从用户的银行账户进行结算。第三方电子支付从初期的网络平台,发展到以二维码为主体的移动支付,但类似微信和支付宝也只是用户授权其从用户的银行账户划账。所有这些支付仍然是传统的货币支付体系,数字技术只是改变了它的支付方式。

随着数字技术在社会经济生活中的全面渗透,逐渐改变了支付媒介,出现了数字货币。中国人民银行已经推出的数字化的人民币现金,成为我国法定货币。数字人民币定位于小额、零售、高频的业务场景,已经在试点地区有序开展。数字人民币就像纸币现金,是基于区块链的记账技术的支付体系。数字人民币是货币的数字化,即使没有网络也可以实现支付。以数字货币媒介的支付是借助计算机、智能设备等硬件设施和通信技术、人工智能和信息安全等数字科技手段实现的数字化支付方式,可以作为传统支付体系的有益补充。数字货币的创新发展可以更好地满足数字经济需求。数字人民币的支付更加便捷,又有国家信用担保,数字人民币更加安全,更具有法律保障。数字人民币既可以实现在线支付,又可以支持离线支付,可以满足网络覆盖不到的地区以及特定场所的使用,改变现有支付格局。数字货币可利用智能合约技术赋予数字人民币可编程的特性,可以有效应用于有条件支付等场景,有助于从源头防范交易风险。数字人民币的可追溯性使央行可以监控交易双方的姓名、金额等完整信息,有助于提升我国金融监管效率,助力政府打击洗钱、逃税、贪污腐败以及电信网络诈骗等违法犯罪行为。

(五)

数字联结

数字联结是数字技术改变社会经济运行的主要手段,由互联的合作伙伴组成新的数字经营者(digital businesses),成为数字经济基本组织方式。这样的方式被称为数字生态。技术、法律和管理工具是所有数字商业生态组织得以有效运营的基本要素。这会改变企业组织方式、资源配置方式、市场与组织关系等。在数字经济中,所有的经营者(企业和个人)可能都是独立存在的法律实体,但在业务上不是独立存在的,而是相互依赖的关系。在工业经济时代,所有的企业也都存在上下游或者商业生态圈,但是企业之间是交易关系,通过契约联结,每个企业都是追求各自利益最大化的独立个体。伴随数字化进程,经营者之间逐渐被联结或组合在一起,围绕各种资源整合、业务关联、渠道共享等开展合作,甚至打造共同的商业模式或商业解决方案,分享业务优化和规模化整合好处。在数字生态中,经营者之间除了存在网络或系统关联外,还存在性质不完全相同的合作协议或团体协议、共同商业准则等,这使得经营者之间的竞争性利益关系逐渐走向共同利益关系。

数字生态是介入组织与市场之间的一种中间形态,是在传统商业环境中不存在的一种商业组织方式。显然,数字生态运营者的法律地位及其与合作伙伴(成员)之间的法律关系需要法律的介入。

数字技术带来社会经济新要素、新行为、新关系,这些会进入社会经济各子系统,寻求其应有的法律地位;实践中也需要寻找法律措施来识别、衡量和规范这些新要素,将其纳入法律规范。法律要与时俱进,需要新的概念,需要发展新概念、理论和规则,但关键是要融入传统的法律理论和逻辑。一个核心问题是,在既有的法律体系下扩展概念、理论、规则还是要制定新的法律,或者在什么情形下需要新的立法,形成新法域。例如,我们是否要制定“数字经济法”“人工智能法”“数字人格法”“数据交易法”“数字竞争法”“数字资产法”等类似的“数字×××法”。在欧盟数字经济战略下,欧盟进行了一系列数字经济立法。在欧盟2018年《统一数据保护条例》(GDPR)生效的同时,发布了《欧盟非个人数据自由流动框架条例》,为规范数字市场,欧盟于2022年10月连续颁布了《数字市场法》(规范大型技术平台)和《数据服务法》(侧重安全数字空间),持续对域外产生影响。英国于2017年发布了《数字经济法》,尽管涵摄内容有限,但它也可成为我们制定数字经济法或数字经济促进法的参考。在我国持续推进数字经济,促进数据要素市场,建设数字中国的战略部署下,有关部门调研和规划我国数字经济立法。在这样的背景下,需要系统地思考适应数字经济的法律发展的方法,以创制有效数字经济法律体系。


适应数字经济法律发展的

宏观思考

数字技术引发的社会经济变革,本质上是由技术产业化不断驱动社会变革的过程,最终形成数字经济形态。数字经济不是独立于既有经济的新形态,而是未来社会经济的基本形态。这意味着,社会经济向数字经济的转型(数字化转型)过程不断驱动法律的演进和更新,驱动法学学科体系不断完善,以满足数字经济社会对法律制度和法治的需求。但是数字经济是逐渐展开的,因而有关数字经济带来的挑战或制度需求是不断发展的;而且,不同学科知识背景的人也都有不同理解。这会影响我们对数字经济制度需求和法律体系的整体把握。

在笔者看来,在全面数字化的社会经济形态下,需要以更加连贯和系统的方式来发展法律,而不是应对式地出台各种碎片化法律,这些法律之间应当协调一致,贯彻相同价值理念。同时,法律的发展是在既有法律框架体系下的渐进过程。首先需要思考传统的法律结构和体系是否能够适应数字经济,尽可能将数字形式和手段表达或实现的事实和行为纳入现有法律体系下。只有当现行的法律体系不容纳时,才需要创制新法律。数字经济发展到今天,需要寻找适应数字经济的整体法律发展方法,以实现对数字经济的规范目标。

(一)

适应数字经济的法律发展

整体观

本质上,数字经济是数字技术持续不断发展和应用于社会经济的结果。在网络通信已经成为社会基础设施的今天,数字化几乎无处不在,所有的经济活动也无不是数字化。当然,数字技术带来了资源配置和利用方式、社会分工协作体系的变革。从积极的角度看,这种变革是创新、发展和增长;而从消极的角度可能是“破坏”。因为它们会影响基本权利和社会经济秩序,因而需要法律制度进行相应的变革,以使法律与时俱进,发挥应有的规范和引导作用。问题在于,我们如何发展出适应数字经济的法律体系?

笔者认为,数字经济带来的社会变革虽然是系统性的,但是法律制度和体系并不需要进行系统性变革,而应当在原有概念体系和法律体系框架下进行适应性调整,发展必要的概念和规则,将数字经济所需要的规则整合到既有法律体系下,形成适合数字经济的法律制度体系。之所以提出这样的主张,就是因为数字经济的本质还是经济,数字技术只是人类实现社会经济活动的工具。人类仍然需要通过各种交易关系,实现资源的生产、流通和消费,改变的只是行为的领域(或场景)、行为方式、行为能力(或效率),但并没有改变人类行为目的和内容。因此,现有法律体系原则均可以适用于数字经济环境下的一切具有法律意义的行为,在原有概念和规则体系下,优先适用现行法律解决数字经济秩序问题,在需要时扩张既有概念内涵、行为规则内容以使数字经济的行为可以纳入现行法律体系调整,而只有在现行法律概念和规则容纳不了其内涵时,才需要制定新法调整数字经济的特殊或新类型问题。

数字经济时代的法律发展切忌“贴标签”,凡是利用数字技术或数字化行为冠以“数字××法”,就认为是独特的法律行为、法律规则、法律领域,就另起炉灶提出新概念、新规则甚至一套新法体系。例如,对数字身份,是否要在数字身份概念下发展出关于数字身份的一套规则,还是延伸识别性人格标识体系于数字社会,形成容纳数字身份的特性又体系化的数字社会身份标识体系?这就存在立法策略的选择问题。在笔者看来,那些能够直接与现实主体联系起来的数字标识(如用户名、面部轮廓等)可以纳入姓名权、肖像保护体系,而仅间接指向个人的设备ID(如针对用户名生成的唯一数字串、IMEI码等)应当采取适应数字环境需要的保护其上个人利益方式,而不是“一刀切”地一律纳入传统的姓名和肖像保护。区分指示性数字身份和功能性数字身份,是构建统一数字社会身份制度需要考量的。再如,进入数字经济时代,以数字方式沟通、记录,传递意思表示,留下行为事实,那这些数字行为与传统的法律行为和事实行为有何本质区别?我们要为这些数字行为建构一套规范体系吗?显然,数字行为改变的只是形式,而本质还是产生各种法律效果的法律行为和事实,我们只需要找到认可这种形式效力的方式,就可以轻松地将数字行为纳入现有法律体系。在之前整个法律体系基本建立在对书面形式的信赖基础上,而当数字形式成为行为或事实基本形式时,需要建立数字形式法律效力基本规则,建立对数字形式的信赖。也许,书证将成为补强数字形式的证据。在这一根本问题解决之后,所有的电子交易、电子合同、网络侵权均不再是特殊的合同或特殊侵权类型,也无须建立数字合同法、网络侵权法。

在不需要系统性法律变革的情形下,如何确保分散的法律规则发展是体系化的、一致的,需要进一步探讨。这里可能有一个选项,是否可以制定统一的数字经济法或者数字法来实现这一目标呢?笔者持否定态度。主要理由是,数字经济并不是特殊经济活动或领域,而是整个社会经济运行和发展方式,不可能在一部法律中解决所有问题,即使是原则性问题。正如农业社会、工业社会并没有一部调整整个社会经济的法律,在数字经济中也不需要。因为数字经济本质上是数字技术在社会经济各领域和行为中的应用,所引发的秩序问题是整个社会性的,试图在一部法律中解决整个数字经济面临的问题是不可能的。

在笔者看来,数字经济只是社会经济运行方式的变化,并没有从根本上颠覆社会经济基本制度框架,仍然需要纳入传统的主体法(包括公司法、合同法、侵权法、产品责任法、消费者权益保护法等)法律体系;仍然要坚持人类社会发展的根本目标和公平、正义、效率、安全等社会价值,来发展数字经济的社会经济基本约束。因此,数字经济的法律仍然应当以传统法律价值观念统领数字经济的法律发展,并纳入既有的法律体系,追求一致的社会价值和目标。但是数字经济具有与传统经济不同的特征,它是以相互联结的网络为基础设施,以数据为基础资源,消费者广泛参与的经济,形成社会资源配置利用的新方式,形成社会分工新体系,形成各种关系交织融合的社会关系。这样的社会与经济不仅产生新的资源(网络和数据),而且改变资源配置、人的能力和期待,需要将传统法律价值解决新社会关系下各社会主体的目标、价值或利益冲突。适应数字经济的法律通过每个领域的规则能够贯彻共同或一致的价值观,以协调冲突的目标或利益。

为实现这样的目标,对数字经济要有全面且正确的理解。不能将数字经济理解为某独特的领域经济,而应是整个社会经济的数字化转型变革。因此,要在社会整体层面思考数字经济的目标或利益冲突,寻找解决方案,而不是应对式立法。否则,很容易使每个领域法“只见树木,不见森林”,有可能出现在《个人信息保护法》中忽视数据的社会化利用,在数据要素化利用的法律中忽视个人权利和社会整体利益的保护,在网络或数据安全法中忽视数据资产化的利用。在共同一致的价值基础协同一致处理数字社会中两类特殊资源,一种是网络工具,另一种是数据。数字经济需要建立兼顾公平和效率的网络应用和数据流通利用或重用秩序,以实现人类社会普适的价值观。这是因为,网络在改变资源配置和利用的同时,也赋予消费者参与社会经济的能力,因而数字经济需要解决的问题是为所有的社会主体提供平等的网络接入条件和使用网络能力。同时,数据收集和重复使用可作为认知客观世界的媒介,生产知识,形成机器智能,赋能各社会主体,形成社会核心竞争力,如何在保护数据上各利益相关者权益的同时,确保数据获取的开放性和利用自由也成了数字经济需要解决的基本问题。

总之,在数字经济时代仍然需要贯彻社会最基本的价值观于数字经济的关键要素的利用,平等地赋能个人、平等地保护数据上权利、最大化实现数据资源的价值。显然,这可能需要在宪法层面确立网络接入、数据获取(使用)权,以便约束和指引领域法贯彻统一的价值和目标。

(二)

适应数字经济的法律

发展方法

新法的制定需要明确目的、调整对象、规范内容等,而不是拼接现有法律规则的“马法”。这也就意味着新法应当有新领域性法律问题,这些问题的解决能够自成一个逻辑体系。而要实现这一目标,必须要求在统一数据理念、价值观或原则的指引下,研究法律发展或形成的方法。需要探讨的问题是,在什么情形下需要制定新法,在什么情形下需要在原有法律体系修补解决,并在此基础上探讨如何修补。

关于是否要制定新法,笔者认为一个基本原则是以在原有法律修法为原则,以制定新法为例外。凡是能够纳入现行法律体系,通过扩张概念内涵和确立新概念或规则解决数字经济新问题的,应当选择修补既有法律的方式,而只有充分必要的情形下才需要制定新法。为贯彻这一原则,就需要在原来规范体系下找到更新现有法律适应数字技术变化的方法。在这方面,笔者认为功能等同方法可以作为在原法律体系下解决新问题的方法。

功能等同法是由联合国贸易法委员会(UNCITRAL)在1996年的《电子商务示范法》中提出的,旨在解决数据电文(或电子记录)的法律效力。面对电子通信手段在商业中的应用,《电子商务示范法》起草者首先认为法律应当坚持技术中立,不应因为一项记录采取数据电文形式而“否定其法律效力、有效性或可执行性”(第5条),而要寻找这种电子形式达到书面形式功能的条件或要求,再寻找实现该功能的条件。具体地说,功能等同原则要求先寻找书面形式要求中的基本作用,一旦电子形式达到这些标准(即起着相同作用),那么即应为法律所接受,得到同等程度的法律认可。这项原则为包括我国在内的许多国家电子商务法或电子签名法所吸收,用来解决数据电文的法律效力。不仅如此,我国《电子商务法》在解决电子商务的监管时也引入了功能等同原则,将其引申为电子商务规制政策,即平等对待线上线下商务活动。实质上,这一原则应当成为法律对待数字技术引发新问题的基本方法。

法律作为调整社会经济的制度工具,自然随着技术进步及其推动的社会进步而不断发展。但是法律发展得遵循既有法律体系、概念和逻辑,凡是能够在既有概念和体系下演绎的,就应当在既有概念体系下发展,而只有需要突破既有体系才发展出新的概念、规则,也只有面临新领域性问题,而又无法纳入既有法律体系时才需要发展新的领域法。功能等同法可以视为在既有法律概念和体系下演进的基本方法。例如,《著作权法》之所以能够从控制制版印刷发展到今天庞杂的体系,就是因为它采纳功能等同方法。一方面,作品的定义只强调要有一定的可复制的表现形式来表达特定思想,而不管记录与传播形式。由此《著作权法》才能接纳摄影作品、音乐等艺术作品、电影作品、计算机软件等为作品。另一方面,著作权法对权利人保护也不拘泥于作品到达受众的方式,使著作权人控制有形载体复制发行逐渐发展到网络传播。从立法技术的角度,著作权法采取两种方式不断接纳新的作品或向公众提供方式,实质性地保护作者权益。比如,就著作权法如何适用于数字环境,域外采取扩张发行权内涵(美国)或创制向公众提供作品权来控制通过网络向公众传播作品;我国则创设了独立的信息网络传播权,进入著作权权利体系。这两种方式都属于在既有法律中发展法律的方法。但是,著作权法保护表达不保护内容还是给数字内容创制和传播秩序留下许多空白。当利用AI创作的作品不再是自然人思想表达的时候,便很难纳入著作权体系。这些问题也许在提示我们,需要在著作权法体系之外建立具有内容价值“作品”的保护方式。这可能导致邻接权有朝一日从著作权法体系中独立出来,成为并行内容创投和传播法律体系。

数字化不断转型,数字身份、数字标的、数字行为、数字关系、数字支付等许多概念和规则来衔接数字环境下的主体行为到现行的法律体系中,这些概念规则仍然应当遵循既有的规范目的、内容或效果,能够“装入”既有概念或扩张既有的概念内涵来实现对新事务或新行为的调整。比如,在大量使用数字技术交互并通过在线缔结合同的情形下,会产生缔结、履行、违约救济等方面的问题,是否要独立的数字合同法?显然,如果我们能够扩张书面的形式、合理界定电子合同的成立、生产、履行等判断规则,那么通过数字技术缔结的合同完全可以纳入民法典合同编。我国在1998年制定《合同法》时即选择了采纳在合同法体系中设计适应电子合同的规则,其基本的方法也是功能等同法。实际上,我国各领域性法律基本上通过修法的方式规范数字技术应用带来的法律问题,比如《反不正当竞争法》的“互联网专条”,《消费者权益保护法》将个人信息权益纳入消费者权益保护,《刑法》通过修正案增加了许多新类型的犯罪等。这种修补既有扩张原有概念或规则适用(如《刑法》将诈骗扩张于利用电信手段实施的诈骗),也有增加新类型规则或制度(如《刑法》增加侵入信息系统罪)。总之,在传统法律体系下可以解决数字技术引发的大多数问题。

但是,数字技术对社会经济的系统性变革,在既有法律框架下并不能解决所有问题。因而,优先在传统法律体系中发展法律也不排除制定新法律并形成与既有法律体系相衔接的新的法律领域,关键要有明确的新法定位并形成有机体系。在某种意义上,从1994年《计算机信息系统安全条例》、2000年《互联网信息服务管理办法》等已经着于制定适应数字技术应用引发的新问题的相关规定。随着数字技术在社会经济的深度应用,网络成为数字社会的基础设施、数据(信息)获取和处理成为社会运营核心活动,我国制定了《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律,所有这些新法律均在解决数字技术应用引发的新领域的问题。随着2020年数据要素市场概念的提出,我国已经将数字经济定位于“以数据资源为关键要素”“全要素数字化转型为重要推动力”的新经济形态,且对数字经济已经摆脱了之前的“零打碎敲”的应对政策,而走向系统化战略部署。在这样的情势下,需要前瞻性系统思考面向数字经济的立法,不仅是应当制定哪些新法律,而且在全面理解数字经济制度需求的基础上形成适合数字经济发展制度的共识和价值观,以指导整个涉数字经济的立法。

按照本文对数字经济的理解,新的立法法旨在解决数字经济发展和应用,支撑数字经济运行的核心产业或新经济形态所需要的制度,因为这是社会经济发展的全新领域,需要全新的法律加以应对。几乎全球已经形成共识,通信、计算和数据等要素有机地构成了数字经济的基础设施,需要建立新的法律规范加以应对。《网络安全法》《数据安全法》等法律构建的网络空间治理规则(关键信息基础设施、核心数据等制度概念)即我国的应对策略。但是数字技术应当看作社会经济变革的方式,是整个社会经济发展的推进器,我们应当在整个社会经济发展中高度看待涉数定技术的立法。因为网络不仅是通信、媒体和活动平台,而且产生认知客观世界规律和预测未来数据,而算力算法技术、数据架构和治理技术等则将数据转化为社会经济运行需要的知识和智力资源。因此,网络、数据、算力算法本质上是相互联系,推动社会发展进步的力量,应从整个社会发展高度理解和定位新的立法法,形成统合各领域立法的价值观和指导思想。这可能需要整合数字化的伦理、社会、技术和政治方面等基本维度来解决数字化的基本问题,寻找在快速技术发展和社会模式选择之间的平衡的方法论。只有如此,才能使新兴数字经济立法与既有法律体系融合,才能按照一致的价值和原则发展既有法律概念和规则,由此形成和谐一致的适应数字经济发展的法律制度体系。

(三)

适应数字经济的法学学科

尽管存在“马的法律”警示,但并不妨碍人们探索网络空间或数字经济一般规律。关键在于是否存在法律调整的新领域或新对象,且能够形成独立规范体系,且这种独立的规范体系无法纳入既有的法律结构和体系中。支撑数字经济发展的新法律秩序的普遍性需求不应受到质疑。这应当是由适应数字经济的新兴学科要完成的事业。

为应对数字经济给法学带来的挑战,许多高校开始探索涉数字技术的新兴法学领域的教学和研究。2000年之后,国内各高校陆续成立信息网络相关的研究机构(多使用计算机法、电子商务法、信息法、网络法等名称),开展前沿领域的研究;2015年之后,一些大学开始设立网络法、人工智能法、计算法学等学科专业;在2020年之后,智能法学、数据法学、数字法学的学科专业的设立成为新潮。这些名称变化反映了数字技术不断发展及其在社会经济中的普及与深度应用,带来的社会变革越来越宽泛,越来越需要一个独立的法学学科来应对。正如我们对法律发展的态度一样,只有支撑数字经济运行的核心产业领域才需要制定新的法律,而法学也要对应地发展出新兴学科,研究其一般规律。无论怎么称谓该学科,笔者认为,它应当包含网络法、数据法和人工智能法三个领域。

在笔者看来,如何称谓该学科并没有那么重要,最为关键的是寻找各自学科的科学定位,避免“马法”之嫌。至少不能将涉数字的刑法问题,归拢成为数字刑法,将数字形式的“物品”保护问题称为数字知识产权法,将数字技术引发经济规制问题归结为数字经济法,如此将既有法律的发展理解为数字法学体系。抑或将所有网络应用引发的规制问题都归入网络法,以新法“侵袭”既有法律领域。例如,使网络法覆盖整个法律领域;将涉数据保护利用问题集合成为数据法,而忽略传统法律在该领域的延伸;将人工智能应用于各个领域的法律问题集合成为智能法,将人工智能法覆盖到其他学科领域。

笔者认为,涉数字技术的新兴学科的重要使命不是建立新兴学科或法律领域,不是建立区别于现实社会的数字世界的法律,而是建立适应数字经济的统一的法律体系。开展前沿研究,动议国家制定新法律,调整数字经济新现象是该学科的任务。然而,更为基础的工作是发展出适应数字经济的法学理论、概念和规则,通过修补既有法律和制定新法两条路径,一体地实现适应数字经济的法律体系建设。为实现这个目标,笔者认为面向数字经济的新学科应有如下定位:

第一,应在整个社会经济中发展新概念体系。数字技术正在改变每个人的行为、主体之间的联结方式、资源的配置和利用方式,影响着每个人的权利和能力,机会和收益,我们需要界定和规范因数字技术应用带来的新变化,合理配置权利、义务和责任,塑造适合人类社会价值观的社会经济秩序。那么,如何将受技术影响的行为准确地表达为法律术语呢?例如,在《个人信息保护法》中,直接援用源自计算机的一项语言“信息处理”来定义使用个人信息的情形,将个人信息处理定义为“包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等”是否合适?问题在于这些处理行为是否均对个人权利造成影响,这些影响是否一致?而以抽象“处理”作为个人信息保护规则的规范对象,就会使个保法的适用丧失正当性或确定性,出现为了合规而合规的现象。既然个人信息保护法以保护个人信息权益为宗旨,那么应当规范那些影响个人权益的行为,而不是笼统地规范处理行为。在数据成为生产要素的情形下,数据价值的实现也是采集、汇集、治理、分析、应用等过程,那么我们是否也应当以“处理行为”作为规范基础呢?显然,在承认数据为资源或资产情形下,我们需要确立数据控制、加工处理、分享、使用这些具有社会经济意义因而具有规范意义的术语,而不是以处理行为笼而统之。同样,大数据是否可以成为法律术语,数字人格是否为恰当的术语,行业中的“用户画像”在法律中如何表达,“数据分享”是否应当作为数据要素流动基本方式等源自于技术和行业实践词语均需斟酌和确认,以准确地实现规范目的。最为重要的是,我们要建立清晰的行为规则,给人们以合理的预期,而不让法律规范模糊、泛化或者徒增合规成本。这要求新兴学科发展出共同的话语体系,以使学术共同体之间可以对话、交流和研究,使数字社会经济行为得到规范,使新兴法律体系与传统法律体系之间可以链接。

第二,在现行法律价值体系下发展涉数字技术的规范价值体系。在数字技术成为社会经济运行和发展的基础时,就不能再将数字技术看作现实世界的对立面,发展出规范所谓数字世界的“数字××法”。最为重要的是应当将网络、智能系统、智能设备等看作是实现人类意志工具,将网络行为归属于特定主体的行为,将人工智能(机器智能)视为人的行为的延伸,确立所有的数字技术支撑的行为可为法律调整性,并在此基础上寻找法律调整的理论和方法。机器学习算法并没有那么神秘,而是机器“学习”识别数据集中的模式,然后产生一种算法,再用于新数据的过程。这一过程本质上是来自数据科学家、统计学家、分析师和计算机程序员的密集人力的复杂产出。这些从数据筛选、数据汇集治理到算法学习都会产生重大而清晰的影响,因而有能力影响运行模型的准确性、可解释性和辨别力。因此,算法只是对人生产的数据的训练,人工智能依赖数据,人工智能治理仍然是对参与者行为的规范,底线是人类数据输入和ML输出之间的联系。应用数字技术的一切行为和事实,均应按照人类社会的共认价值观和社会主义的核心价值观来审视和判断,并将这些价值观贯彻到涉数字行为的规范之中。在数字社会,网络是社会的基础设施,数据是社会可用的资源,在这样定位的基础上构建数字经济的基础设施,建构数字经济基本制度。同时,要将现行法律制度中对个人基本权利的保障、对社会利益和公共利益优先保护、对国家安全维护,贯彻到网络、数据、智能技术的应用和行为规范中,贯彻到数字市场行为和商业行为的规制之中。实践中,既要关注数字技术创新和应用者的权益,也要关注数字化边缘的社会群体的权益,为社会主体创造参与数字经济的平等机会。所有这些,均需要面向数字社会的学科发展出关于数字技术应用的一般理论和价值体系,指引整个新学科研究和未来数字经济立法。

第三,与既有法律体系形成良性的互补关系。面向数字经济的新学科,是为了适应数字经济的法律体系而设立,而不是为了建立独立于既有法律体系的新学科而建立。不需要刻意地发明出数字行为、数字权利、数字关系等“数字××”,建立调整所谓数字世界的专门法律规范。新学科也应尽可能通过扩张既有法律概念内涵和外延,增补新概念、规则和制度,在既有法律结构和体系下发展新法规则,为法律适应数字经济的更新和发展作出规则探索的贡献。这意味着新学科的开放性,应当成为传统法学发展的力量和知识来源,使所有的传统法学在新法学的滋养下适应数字经济发展。同时,新学科应当吸收传统法学理论和制度,探索科学合理的特有领域的法律制度规则,使传统法律的理念、价值和原则在网络、数据、智能三大领域得到贯彻。比如,网络、智能技术应用给个人尊严、自由、隐私等带来巨大的危害,因此产生个人信息保护法以补充传统隐私保护的不足。显然只有传统隐私保护与个人信息保护合力才能解决数字技术应用给个人带来的危害。这一方面要求传统隐私法适应数字经济环境,发展出新隐私观念和保护措施;另一方面,也要求研究个人信息权益保护的学者,全面研究个人信息应用对个人的侵害,并合理切分对尊严或自由或自治权利的保护规范和隐私保护规范。只有形成良性互补的关系,新兴的数字侵害才能得到全面研究和科学应对。新兴学科之所以新,是因为应对的规范对象或领域、术语概念、范式和规范体系是新的,但并不意味着法律价值和法律逻辑是新的,更不意味着法律的实施和执行是独立的。事实上,数字法学、网络法学、数据法学、智能法学、计算法学等“新学科”只有融入整个法学和法律体系才有生命力。


结论

法律是不断发展的,具有一定的重塑社会秩序、动态调整社会关系的能力。但是法律要求稳定和强制执行的特性决定它的滞后性。数字经济已来,而且开始展示其全貌。社会经济的全面数字化转型,持续不断地改变着资源配置方式,改变着人们认知和参与社会的能力,改变着社会分工协作体系和各种社会关系,这迫切需要法律具有自我更新能力,跟上社会经济的前进步伐,规范正在变革的社会和经济关系,防范系统性风险。从20世纪90年代开始规范计算机安全和信息网络服务,我国即开始制定新法以调整新技术应用秩序和防范安全风险。但是,这些法律多是孤立的应对式,对数字技术应用的社会价值和可能的危害(风险)还没有整体同步或协同考虑。在数字经济面貌初显和国家对数字经济的战略部署逐渐清晰的今天,笔者认为,应从整体上思考法律发展方法,以建立适应数字经济的法律体系。

为了实现这一目标,需要先对数字经济有正确认知。数字经济是指基于数字技术的经济,但不是独立于既有经济的新经济,而是继工业经济之后的社会经济形态。数字经济应当理解为数字技术发展和应用(产业化)带来的社会经济变革,逐渐形成以网络应用为基础,数据支撑的新智能为智力支持,以各种产业和社会关系融合为特征,各社会主体(尤其作为消费者)参与的新经济形态。从这个意义上理解数字经济,适应数字经济的法律发展,就不仅限于制定新法应对数字技术应用引发新社会经济的问题,而是整个法律体系适应数字经济的问题。这意味着要寻找整体发展法律的方法。

为寻找适应数字经济的法律发展方法,本文从法律维度对数字化转型的表现作了剖析,对数字身份、数字行为和事实、数字交易、数字支付和数字联结的经济和法律意义作简要揭示。这些源自数字技术在经济应用中的概念如何引入法律、纳入法律规范,需要审慎地按照法律逻辑进行思考。法律不能一味地追随这些流行的概念,而应当看到事物的本质。

关于法律发展,本文提出了优先在现行法律体系中更新法律的原则,更新现有规则中的概念,丰富其内涵和外延,以更好地适应新技术或场景,或者创设新概念,更新、修订或补充新规则纳入既有法律规则体系。而对于网络、通信、计算等数字技术支撑数字经济基础设施领域,需要引入“网络—数据—智能”为核心要素的全新法律体系。虽然我国已经开始这一立法进程,但是孤立应对式立法已经显现出局限性,迫切需要在整体理念和原则下进行协同整合。这意味着新法的制定也需要顶层设计。一方面保持新法与既有法律体系协同,在既有的法律价值、法律结构和体系下发展法律;另一方面形成数字经济基础设施领域的统一价值和立法原则,以保持新法之间的协同一致,为数字经济提供和谐、稳定和可预期的法律营商环境。

数字技术已经无处不在,渗透在私人领域、公共领域和社会领域,只有通过平衡基本价值观,确定哪些原则或实践是不可谈判的,我们才能决定在创新面前如何处理法律和政策。法律的作用是为数字技术的应用建立一个有利的、友好的和安全的环境,创造符合数字经济本质的制度规则。新的法律规则的形成既不应另起炉灶,也不应一味地将其装入既有的法律体系之中。社会各主体对法律的确定性以及在法庭上保护被侵犯的权利和合法利益有着合理期待。对于不断发展的数字经济,我们面临的挑战是在现有的法律体系框架内构建足够有活力的法律和政策体系,以体现法律最基本的价值观和社会各主体在数字经济中的新诉求。这要求法律体系的构建不能过于匆忙或僵硬。

法律发展面临最大的障碍也许是法律人缺失对数字技术及其对社会带来的变革的了解和想象,更可怕的是从各自法学学科出发去理解数字技术给法律带来的挑战和提供应对策略,发展出各种“马法”。为此,需要建立适应数字经济的新法学学科,无论这样的学科的称谓是什么,都必须对数字化转型所带来的社会经济现实有透彻和全面的了解,在社会整体发展的角度下思考和理解数字经济对法律制度的需求,引领适应数字经济的法律体系和规则的形成。这是法律共同体的世纪性考验,是法律人为全面数字化转型实现中国式现代化应有的努力和贡献。


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编辑:周敏 张艺